A房地產公司將開發的商品房住宅項目部分工程發包給B建筑公司施工。后因A公司資金不足，無力支付工程進度款，B公司停工。雙方均同意解除合同，但在已完工程價款確認、余款支付、撤場、管轄等事宜產生爭議。我們接受B公司的委托全程參與談判、訂立合同，較好地維護了B公司的權益。筆者將該非訴訟服務過程中的要點分述如下：

        一、B公司行使先履行抗辯權，拒不撤場，掌握談判主動權。

        A公司開發的項目屬于典型的“先上車后買票”型工程，沒有履行招投標程序，亦沒有辦理施工許可等手續，交由B公司施工時根本沒有訂立建設工程施工合同。A公司要求B公司先行撤離工地現場，由其指定的C建筑公司進場繼續施工剩余工程，再與B公司結算已完工程價款。

       我們經與B公司商議，不同意A公司的要求，拒絕C公司進場施工。因該工程僅完成二次結構，主體工程尚未完工，其余工程全部施工完畢預計一年至一年半左右。如同意C公司進場施工，則B公司在結算中無法掌握主動權。如不能就價款達成一致意見形成訴訟，則B公司收回工程款的時間遙遙無期。

       作為資金密集型的房地產開發企業，A公司期望工程進度越快越好，盡快竣工交付使用，銷售回款。C公司不能進場施工，勢必影響工程進度，基于此B公司享有談判主動權。

       在A公司付清全部工程價款或者達成協議前B公司拒絕撤場理由正當。

        首先，法理上有準用留置權的余地。 

      《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”

       第二百八十七條規定“本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。”

       第二百六十四條規定：“定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權，但當事人另有約定的除外。”

      《中華人民共和國擔保法》第八十二條規定：“本法所稱留置，是指依照本法第八十四條的規定，債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照本法規定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。”

       雖然《擔保法》規定的留置權僅限于動產，但《擔保法》于1995年10月1日實施，系主要規范擔保關系的法律。此后1999年10月1日實施的《合同法》，系規范合同關系的法律。建設工程施工合同系特殊的承攬合同，關于留置的規定應當適用承攬合同的規定。

        其次，B公司享有先履行抗辯權。

       《合同法》第67條規定：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”根據該條先履行抗辯權的規定，A公司拖欠工程進度款拒絕支付的，B公司有權拒絕交付工程、撤離施工現場。

       再次，根據GF—1999—0201建設工程施工合同文本44.6款的約定、GF-2013-0201建設工程施工合同文本16.1.4款的約定，因A公司違約解除合同的，應當一次性支付B公司已完工程價款。根據上述規定，我們在與A公司談判時堅持不支付工程款或達成協議前拒絕撤離施工現場并據理力爭，最終A公司同意進行結算達成協議后B公司再撤場。

       二、應當按照定額及當期價目信息作為已完工程造價的計價標準。

       建設工程施工合同屬于要式合同，必須采用書面形式。因雙方沒有簽訂施工合同，關于計價標準各執一詞，既不能按照清單報價方式也不能按照定額讓利方式作為計價標準，且現在系因A公司違約導致解除合同，如經過訴訟解決應當按照定額及價目信息按實結算（可調價格）。以定額作為標準按實結算基本沒有爭議，為盡快完成結算，我們建議B公司自行制作結算報告，經對方審核后，再適當讓步。因B公司適當讓步，且A公司急于復工，最終雙方就已完工程造價達成一致意見。

       三、最后確認的欠付款系固定、不變欠款數額，A公司不得以任何理由進行扣減，此前的所有經濟往來均具結處理。

       因雙方均系民營企業，管理均不規范，如對此前供應的材料、支付的進度款進行核對，可能會在賬目核對上產生爭議。為此雙方均認可此前A公司供應的部分材料、已支付的進度款、各種費用均不再一一核對，A公司確認的欠款860萬元為最終欠款數額，且不得以任何理由對該款進行扣減。

       四、增加A公司法定代表人個人及倆位股東為共同還款人，通過增加義務主體來增強償債能力，確保B公司債權的安全。

       因該糾紛本身系A公司資金問題解除合同，對欠款能否按約定償還，我們特別謹慎。經過我們調查，A公司償債能力較弱。為此，我們設計了由A公司法定代表人及股東以加入債務方式作為共同還款人。如形成訴訟，除A公司承擔責任外，法定代表人個人及股東均作為被告承擔責任，進一步增強協議的履行性、債權的安全性。

       五、為確保協議履行，對付款方式、期限進行了特別約定。

       擔心協議訂立、撤場后，A公司拒償還欠款，我們再進行訴訟，短時間內仍不能收回工程欠款。為此約定，解除協議在A公司支付首筆款100萬元后生效；如A公司違反任意一筆付款時間的約定，B公司有權就剩余欠款全額主張。既能保證立即收到首筆款項100萬元，又能保證公司逾期付款后B公司能全額主張欠款。

       六、因A、B公司不在同一法院管轄范圍內，我們設計了由B公司所在地法院管轄的方案。

       根據《民訴法解釋》第28條、33條的規定，建設工程施工合同糾紛屬于不動產糾紛，按照專屬管轄處理，由工程所在地法院管轄。如B公司在A公司所在地法院起訴，屬于“客場作戰”要考慮到一些可能不利于B公司訴訟的因素。為此我們提出合同解除后，雙方的建設工程施工合同關系終結，轉變為民間借貸法律關系，視為A公司已經全部付清工程款欠款，再由B公司借給A公司，A公司分期償還給B公司，發生糾紛后由B公司所在地法院管轄。這樣避免在外地訴訟可能產生的不利因素。

       經過以上分析，我們在提供服務時，一定要考慮到所有可能發生的風險、不利，并逐一分析。通過對風險的研究設計出最有利于當事人的方案、合同，并提供有力的根據，迫使或說服談判對手接受，最大程度保障客戶的合法權益。